Das politische Berlin streitet über Reproduktionsmoral und Doppelmoral. Für die einen ist Leihmutterschaft ein Weg zu reproduktiver Chancengerechtigkeit, für andere eine entwürdigende Ausbeutung fremder Körper als Brutkasten, um sich genetische Kontinuitätswünsche zu erfüllen. Leihmutterschaft ist bislang in Deutschland durch die Verbote der Übertragung fremder Eizellen sowie der Ersatzmutterschaft nach Paragraph 1 des Embryonenschutzgesetzes und das Adoptionsvermittlungsgesetz illegal. Zwar können Verletzungen des Embryonenschutzgesetzes nach dem aktiven Personalitätsprinzip gemäß Paragraph 7 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs auch im Ausland strafbar sein, wenn der Täter Deutscher ist, aber nur, wenn die Straftat am Tatort überhaupt strafbar ist. Soweit in anderen Ländern Leihmutterschaft legal ist, können sie also auch Deutsche nutzen. Beispielsweise für den Organhandel hat man dies anders gelöst und Verletzungen des Transplantationsgesetzes für Deutsche global pönalisiert.
Für die Rechtsordnung sind solche Konflikte nicht neu. Die in der Menschenwürde angelegte und in den einzelnen Grundrechten aufgefächerte Selbstbestimmung legt es zunächst in die Hände der Einzelnen, selbst über den eigenen Körper zu entscheiden. Niemand ist verpflichtet, sich entwürdigt zu fühlen. Wer dies will, darf die Kommerzialisierung des eigenen Körpers auch als Autonomiegewinn verstehen. Das immunisiert allerdings nicht gegen Beschränkungen, die auf hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange gestützt werden. Dem Grundgesetz als Verfassung des demokratischen Ausgleichs waren radikal-libertäre Ordnungsmodelle schon immer fremd. Auch Körper sind reguliert.
Peepshow und Zwergenweitwurf
Juristische Weichenstellung in der Debatte, welche rechtlichen Grenzen der Selbstbestimmung über den eigenen Körper gezogen werden können, war die Peepshow-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vor 45 Jahren. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass eine Gewerbeerlaubnis zum Betrieb einer Peepshow wegen Sittenwidrigkeit versagt werden müsse. Obgleich die Schaustellerinnen freiwillig handelten, würde die beabsichtigte Veranstaltung die Menschenwürde verletzen, die ein „objektiver, unverfügbarer Wert“ sei, auf den niemand verzichten könne (Urteil v. 15.12.1981 – 1 C 232/79, BVerwGE 64, 274). Da so die Menschenwürde, die eigentlich normativer Fluchtpunkt individueller Selbstbestimmung ist, gegen ihre Trägerinnen ausgespielt und zum Vehikel öffentlicher Moralisierung deformiert wird, ist die Entscheidung schon damals überwiegend auf Ablehnung in der Staatsrechtslehre gestoßen.
Die Rechtsprechung ist ihr gleichwohl gefolgt und hat verschiedentlich – teils bizarre – Veranstaltungen als objektiv menschenwürdewidrig erachtet. So sah das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße in der Beschäftigung kleinwüchsiger Menschen als Jahrmarktattraktion im „Zwergenweitwurf“ eine Würdeverletzung (Beschl. v. 21.5.1992 – 7 L 1271/92.NW). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bewertete „Damen-Schlamm-Catch oben ohne“ als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, weil es um eine „kommerziell motivierte Anstachelung“ gehe, bei der den Darstellerinnen nur „eine entwürdigende objekthafte Rolle zur Befriedigung primitiver Instinkte der Zuschauer“ zukomme (Beschl. v. 9.12.1983 – 22 CE 83 A/3074).
Menschenwürde wurde so schleichend zur paternalistischen Verbotsressource, sich gefälligst nicht unwürdig zu verhalten. Das Konzept moralischer Objektifizierung des Menschenwürdearguments hat sich im „Laserdrome“-Streit sogar als europäisierungsresistent erwiesen. In den Neunzigerjahren vertrat die Rechtsprechung, dass als körperlicher Freizeitsport veranstaltete Laserspiele letztlich gewalttätige Kampf- und Tötungshandlungen simulierten und dadurch den grundgesetzlichen Wertungen widersprächen (Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 28.6.1995 – 5 B 3187/94). Da der Betreiber ein britisches Unternehmen war, sah sich das Bundesverwaltungsgericht jedoch veranlasst, dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob ein auf die Menschenwürde gestütztes Verbot mit den europäischen Grundfreiheiten vereinbar sei (Beschl. v. 24.10.2001 – 6 C 3/01, BVerwGE 115, 189). Der Gerichtshof akzeptierte den Verbotsgrund letztlich (Urt. v. 14.10.2004 – C-36/02) und ließ damit Raum für oftmals sehr heterogene Würde- und Moralvorstellungen innerhalb der Mitgliedstaaten.
Schutz vor Kollateralschäden
Bisweilen verbergen sich hinter Selbstgefährdungsfragen Präventionskonzepte zum Schutz Dritter vor den Kollateralschäden ungezügelter Autonomie. So hat das Bundesverfassungsgericht die Helmpflicht für Motorradfahrer als verfassungskonform erachtet (Beschl. v. 26.1.1982 – 1 BvR 1295/80, BVerfGE 59, 275). Der Straßenverkehr ist auf gegenseitige Rücksichtnahme angewiesen. Dazu gehört es auch, die Risiken überschaubar zu halten, andere zu schädigen. Wenn ein leicht fahrlässig verursachter Unfall mangels Helm gravierende Folgen für den haftenden Verursacher hat, wird Verkehrsteilnahme für alle riskanter. Mindestsolidarität kann als Bedingung, am Straßenverkehr teilnehmen zu dürfen, grundsätzlich auch demjenigen zugemutet werden, der aus religiösen Gründen Turban trägt (BVerwG, Urt. v. 4.7.2019 – 3 C 24/17, BVerwGE 166, 12).
Der Gesetzgeber adressiert die Selbstbestimmung über den eigenen Körper sehr unterschiedlich. Ein konsistentes Gesamtkonzept besteht nicht. Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nach Paragraph 228 des Strafgesetzbuchs gleichwohl rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Der Begriff der guten Sitten ist gleichermaßen paternalistisch wie deutungselastisch und kann – zwischen Mensur, Botox und Ganzkörper-Piercing – an mit der Zeit fließende gesellschaftliche Erwartungen angepasst werden. Das Betäubungsmittelrecht sanktioniert den Verkehr mit Stoffen, die letztlich der Selbstschädigung dienen, mit teils drakonischen Strafen. Wo Menschen bereits suchtstoffabhängig sind, fehlt konkrete Selbstbestimmungsfähigkeit, jedoch ist das Abhängigkeitspotential der pharmakologisch sehr heterogenen Betäubungsmittel ganz unterschiedlich.
In seinem Cannabis-Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs maßgeblich den Jugendschutz bemüht, ein Verbot bei geringen Mengen zum Eigenkonsum Erwachsener aber für unverhältnismäßig erachtet (Beschl. v. 9.3.1994 – 2 BvL 43/92, BVerfGE 90, 145). Aus Rücksichtnahme auf Kulturpraktiken tritt die prohibitive Prävention beim Verkehr mit Alkoholika hingegen zurück. Wodka gibt es legal im Supermarkt, Kokain müssen sich gefühlte Leistungsträger heimlich kaufen. Das Konsumcannabisgesetz hat wiederum einen nicht einmal besonders risikoarmen Bereich der Rauschmittel aus identitätspolitischen Motiven selektiv legalisiert. Menschen verhalten sich erfahrungsgemäß häufig unvernünftig, meist nehmen wir es hin, manchmal eben nicht.
Schwankende Begründungsqualität
Letztlich fragt die Rechtsprechung nach plausiblen Gemeinwohlbelangen, die geschützt werden sollen, wenn man Selbstbestimmung über den Körper gesetzlich begrenzen will. Anforderungen an die Qualität der Begründungen sind hierbei inkonsistent geblieben. War man bei Betäubungsmitteln noch vergleichsweise großzügig, hat die Verfassungsrechtsprechung in anderen Fällen prohibitive Präventionskonzepte strikter Kontrolle unterworfen. In der Entscheidung zum Rauchverbot hat das Bundesverfassungsgericht ein konsequentes Verbotskonzept gefordert (Urt. v. 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07, BVerfGE 121, 317). Der Rechtsordnung insgesamt ist solcher Konsequentialismus hingegen fremd. Im Urteil zum Verbot geschäftsmäßiger Sterbehilfe hat das Gericht die Selbstbestimmung betont und den Gesetzgeber, wenn er Beschränkungen rechtfertigen will, in ein enges Korsett gepresst (Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, BVerfGE 153, 182). In der Entscheidung zu kindlichen Sexpuppen legte das Bundesverfassungsgericht zuletzt wieder zurückhaltende Kontrollmaßstäbe an und hielt den entsprechenden Straftatbestand für verfassungsgemäß (Beschl. v. 21.5. – 2 BvR 1096/22). Rechtfertigungslasten bleiben situativ und werden dem Gewicht öffentlicher Interessen angepasst. Dass konkrete Ausbeutungsrisiken bei der Leihmutterschaft nachvollziehbar dargelegt werden können, um das bestehende Verbot zu rechtfertigen, darf man annehmen. Zwingend ist ein Verbot aber ebenso wenig.
Konflikte zwischen Selbstbestimmung über den eigenen Körper und Schutz vor Ausbeutung oder Unvernunft sind nach alledem vielfältig und werden vom Recht sehr unterschiedlich adressiert. Erlaubt bleibt, was nicht verboten ist. Verrechtlichung ist dadurch auch immer ein Schutz vor Moralisierung. Das positive Recht tut sich dabei schwer damit, der abstrakten Idee der Selbstbestimmung über den eigenen Körper konsistente Form zu verleihen. Die Konflikte sind zu verschieden, ihr Emotionalisierungsgrad erst recht. Die Widersprüche, Systembrüche und Inkohärenzen des geltenden Rechts sind hierbei keine Defizite, sondern im Gegenteil Produkte demokratischer Politik, in der das Aushandeln des praktisch Vermittelbaren und die Rücksichtnahme auf mitunter wenig reflektierte Befindlichkeiten einen freiheitlichen Eigenwert hat.
Demokratische Gesetzgebung absorbiert öffentliche Moral in diesen Aushandlungsprozessen. Eine pluralistische Gesellschaft findet das Verbindende vor allem im geltenden Recht und seiner Befriedigungsfunktion. Legalität schützt natürlich nicht gegen private Moralisierung, wenn man sich einmal bei legalem Verhalten erwischen lässt. Die Heterogenität des Rechts im Umgang mit körperlicher Selbstbestimmung verweist jedoch auf anspruchsvolle Abwägungen, die Empörungsrituale nicht zu ersetzen vermögen.
Dass Leihmutterschaft in anderen Demokratien – vielleicht auch als Folge individualistisch-ökonomischer Kulturtraditionen – anders bewertet wird als bislang überwiegend bei uns, verdeutlicht einmal mehr die Relativität der dahinterstehenden Werturteile. Menschenbild sagen alle. Ein Rekurs auf das in der Menschenwürde geronnene Absolute im Recht liegt aber eher fern, wenn imperfekte Problemlösungen in konkreten Freiheitskonflikten gefordert sind.
Klaus Ferdinand Gärditz lehrt Öffentliches Recht an der Universität Bonn.